發(fā)改委2018版《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》詳解與適用

2018 年3月8日，國務(wù)院批準(zhǔn)了《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（簡稱“2018版《規(guī)定》”），并指示由國家發(fā)改委予以公布，明確該《規(guī)定》施行之日，2000年4月4日國務(wù)院批準(zhǔn)、2000年5月1日原國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計(jì)劃委第3號(hào)令，簡稱“2000版《規(guī)定》”）同時(shí)廢止。2018年3月27日，國家發(fā)改委以發(fā)改委令（國家發(fā)展改革委令第16號(hào)）的形式對(duì)外公布了2018版《規(guī)定》的正式文本，并確定新《規(guī)定》自2018年6月1日起施行。該《規(guī)定》對(duì)原國家計(jì)委《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》進(jìn)行了大幅度修訂，該《規(guī)定》的適用將會(huì)進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)行為，減少工程項(xiàng)目招標(biāo)采購成本，推進(jìn)國家對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域的“放、管、服”改革，促進(jìn)工程招標(biāo)市場健康有序發(fā)展，必將對(duì)我國建設(shè)工程行業(yè)產(chǎn)生重大影響。

為方便對(duì)新修訂的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》準(zhǔn)確理解和適用，本律師不揣冒昧，對(duì)2018版《規(guī)定》進(jìn)行逐條對(duì)比并對(duì)修改內(nèi)容和《規(guī)定》適用進(jìn)行分析，供大家參考。

一、2018版《規(guī)定》與2000版《規(guī)定》修改內(nèi)容逐條對(duì)比 為了更加清楚地理解2018規(guī)定修改的內(nèi)容，現(xiàn)將發(fā)改委《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》修改內(nèi)容與《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》逐條進(jìn)行比較，供大家參考（表中下劃線并標(biāo)紅部分為修改的內(nèi)容）。

2018版《規(guī)定》與2000版《規(guī)定》內(nèi)容逐條對(duì)比表序號(hào)2000版《規(guī)定》2018版《規(guī)定》1

標(biāo)題：國家計(jì)委《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》標(biāo)題：國家發(fā)展改革委《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》2

第1條 為了確定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，制定本規(guī)定。

第1條 為了確定必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，提高工作效率、降低企業(yè)成本、預(yù)防腐敗，根據(jù)《中華人民共和國 招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，制定本規(guī)定。

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第4條 使用國有資金投資項(xiàng)目的范圍包括：

（一）使用各級(jí)財(cái)政預(yù)算資金的項(xiàng)目；（二）使用納入財(cái)政管理的各種政府專項(xiàng)建設(shè)基金的項(xiàng)目；（三）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權(quán)的項(xiàng)目。第2條 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目包括:

(一) 使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項(xiàng)目;

(二) 使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。4

第5條 國家融資項(xiàng)目的范圍包括：（一） 使用國家發(fā)行債券所籌資金的項(xiàng)目；（二）使用國家對(duì)外借款或者擔(dān)保所籌資金的項(xiàng)目；（三） 使用國家政策性貸款的項(xiàng)目；（四）國家授權(quán)投資主體融資的項(xiàng)目；（五） 國家特許的融資項(xiàng)目。5

第6條 使用國際組織或者外國政府資金的項(xiàng)目的范圍包括：

（一） 使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項(xiàng)目；

（二） 使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項(xiàng)目；

（三） 使用國際組織或者外國政府援助資金的項(xiàng)目。第3條 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目包括:

（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項(xiàng)目;

（二）使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款、援助資金的項(xiàng)目。

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第2條 關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍包括：

（一） 煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項(xiàng)目；（二） 鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng)目；（三） 郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項(xiàng)目；（四） 防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項(xiàng)目；（五） 道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場城市設(shè)施項(xiàng)目；（六） 生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目；（七） 其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。第4條 不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。7

第3條 關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：（一） 供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；（二） 科技、教育、文化等項(xiàng)目；（三） 體育、旅游等項(xiàng)目；（四） 衛(wèi)生、社會(huì)、福利等項(xiàng)目；（五） 商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；（六） 其他公用事業(yè)項(xiàng)目。8

第7條 本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一） 施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上的；

（二） 重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬元人民幣以上的；

（三） 勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬元人民幣以上的；

（四） 單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的。第5條 本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo):

(一) 施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在 400 萬元人民幣以上;

(二) 重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 200 萬元人民幣以上;

(三) 勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 100 萬元人民幣以上。

同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，合同估算價(jià)合計(jì)達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。9

第9條 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不受地區(qū)、部門的限制，不得對(duì)潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇。刪除

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第10條 省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍。刪除

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第11條 國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)可以根據(jù)實(shí)際需要，會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門對(duì)本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行部分調(diào)整。刪除

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第8條 建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求的，經(jīng)項(xiàng)目主管部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行招標(biāo)。刪除

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第12條 本規(guī)定自發(fā)布之日起施行。（該規(guī)定于2000年5月1日發(fā)布并生效施行）

第6條 本規(guī)定自 2018 年 6 月 1 日起施行。

二、2018版《規(guī)定》修改內(nèi)容解讀 2018版《規(guī)定》雖然只有寥寥6條613言，但是言簡意賅，內(nèi)容豐富，該《規(guī)定》適用將會(huì)對(duì)建設(shè)工程行業(yè)與發(fā)包人帶來巨大影響，因此，本律師不揣冒昧，作一初步分析，供大家參考。

（一）2018版《規(guī)定》縮小了強(qiáng)制招標(biāo)的范圍 2018版《規(guī)定》縮小了強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，這主要表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：

1、縮小了國有資投資項(xiàng)目強(qiáng)制招標(biāo)的范圍。2018版《規(guī)定》將原來規(guī)定中明確使用財(cái)政預(yù)算資金和使用政府專項(xiàng)建設(shè)基金項(xiàng)目的兩條規(guī)定合并在一起，并且將《招標(biāo)投標(biāo)法》和2000版《規(guī)定》規(guī)定的“使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目”、使用“政府專項(xiàng)建設(shè)基金的項(xiàng)目”都必須招標(biāo)，改為只有使用“使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項(xiàng)目”才予以招標(biāo)。上述修改意味著對(duì)于使用政府預(yù)算資金不足200萬或雖已達(dá)到200萬以上但是占項(xiàng)目投資不足10%的項(xiàng)目，不再強(qiáng)制招標(biāo)，縮小了原來國有資投資項(xiàng)目強(qiáng)制招標(biāo)的范圍。

2、提高了勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購強(qiáng)制招標(biāo)的限額。將項(xiàng)目的“勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購”必須招標(biāo)的金額范圍，一律上調(diào)一倍，即施工單項(xiàng)合同由200萬元提高到400 萬元人民幣；重要設(shè)備、材料等貨物的采購由100萬元提高到200 萬元人民幣； 勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購由50萬元提高到100 萬元人民幣。

當(dāng)然，本條增加了如下內(nèi)容，“同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，合同估算價(jià)合計(jì)達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。”該規(guī)定的目的是防止發(fā)包人肢解發(fā)包，規(guī)避強(qiáng)制招標(biāo)范圍限制的行為。

（二）全國各地區(qū)、各領(lǐng)域的工程項(xiàng)目強(qiáng)制招標(biāo)范圍執(zhí)行同一標(biāo)準(zhǔn) 2018版《規(guī)定》刪除了2000版《規(guī)定》中的第10條和第11條的規(guī)定。2000版《規(guī)定》的第10條規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍。”2000版《規(guī)定》的第11條規(guī)定，“國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)可以根據(jù)實(shí)際需要，會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門對(duì)本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行部分調(diào)整。”2018版《規(guī)定》刪除上述兩條的目的是，統(tǒng)一各地方和不同專業(yè)領(lǐng)域工程項(xiàng)目強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，不再授權(quán)行業(yè)部門和地方政府制定不同的工程項(xiàng)目強(qiáng)制招標(biāo)范圍，各省區(qū)市和各行業(yè)主管部門必須執(zhí)行2018版《規(guī)定》的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而不能自行變更包括擴(kuò)大強(qiáng)制招標(biāo)的工程項(xiàng)目的范圍。發(fā)改委也表示，下一步，國家發(fā)改委將會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門，做好2018版《規(guī)定》的貫徹實(shí)施工作，組織清理與新《規(guī)定》不一致的規(guī)定，使簡政放權(quán)的效果落到實(shí)處。

（三）簡化和修改了2000版《規(guī)定》中不合理的內(nèi)容 2018版《規(guī)定》還簡化和修訂了2000版《規(guī)定》中不合理的內(nèi)容，這主要表現(xiàn)在如下三個(gè)方面：

1、2018版《規(guī)定》第2條第（一）項(xiàng)，將使用國家投資和融資的項(xiàng)目的規(guī)定合并為一條，并且不再對(duì)項(xiàng)目融資的具體形式進(jìn)行列舉。

2、2018版《規(guī)定》第2條第（二）項(xiàng)，將強(qiáng)制招標(biāo)范圍中的“國有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權(quán)的項(xiàng)目”改為“該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目”，該表述與《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的規(guī)定相一致，表述更為準(zhǔn)確，在實(shí)踐中也更好掌握。

3、2018版《規(guī)定》第5條，刪除了原來總投資額超過3000萬元人民幣項(xiàng)目的所有采購都必須招標(biāo)的規(guī)定，原規(guī)定不合理，也無法操作，對(duì)此進(jìn)行修訂，亦在情理之中。

（四）刪除了其他法律法規(guī)已有的規(guī)定 2018版《規(guī)定》刪除了2000版《規(guī)定》中的第8條和第9條的全部內(nèi)容。2000版《規(guī)定》中的第8條規(guī)定，“建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求的，經(jīng)項(xiàng)目主管部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行招標(biāo)。”2000版《規(guī)定》中的第9條規(guī)定，“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不受地區(qū)、部門的限制，不得對(duì)潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇。”

2018版《規(guī)定》刪除上述兩條的原因是《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)此已有關(guān)于不招標(biāo)范圍的規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》第6條、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第8條與第9條的規(guī)定，完全可以涵蓋上述內(nèi)容，因此予以刪除。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第6條規(guī)定，“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，其招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個(gè)人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)，不得以任何方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。”《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第8條規(guī)定，“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)”?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：

（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；

（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；

（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。

招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)。”

三、2018版《規(guī)定》適用中必須關(guān)注的四個(gè)問題 （一）2018版《規(guī)定》確定的強(qiáng)制招標(biāo)范圍之外的工程項(xiàng)目是否招標(biāo)？ 2018版《規(guī)定》對(duì)于2000年規(guī)定的標(biāo)題做了修改，由原來的“《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》”修改為現(xiàn)在的“《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》”。此修改意圖非常明確，即是明確國家僅對(duì)必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目的范圍進(jìn)行規(guī)定，對(duì)于規(guī)定以外的工程項(xiàng)目，由投資建設(shè)方自主決定是否招標(biāo)。這與目前我國行政領(lǐng)域推行的“市場準(zhǔn)入負(fù)面清單”制度非常相似，即對(duì)于清單列明的項(xiàng)目禁止投資建設(shè)人隨意決定選擇承包商和供應(yīng)商的方式，而必須采用招標(biāo)的方式；對(duì)于清單以外的工程項(xiàng)目，則由投資建設(shè)人自主決定選擇承包商和供應(yīng)商的方式，即可以自愿采用招標(biāo)方式，也可以采用非招標(biāo)方式。2018版《規(guī)定》的做法也與法律中“法無規(guī)定即可為”的私權(quán)利基本原則相一致。

（二）國有資金投資的“關(guān)系社會(huì)公共利益與公眾安全的項(xiàng)目”是否全部強(qiáng)制招標(biāo)，非國有投資項(xiàng)目是否都不需要強(qiáng)制招標(biāo)？ 2018版《規(guī)定》對(duì)于關(guān)于非國有投資的關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目包含哪些項(xiàng)目，是否必須招標(biāo)，并沒有明確。2018版《規(guī)定》的第4條規(guī)定，“不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。”根據(jù)上述規(guī)定，關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目的具體范圍，特別是社會(huì)普遍關(guān)注的民間資本、外資投資的商品住宅包括經(jīng)濟(jì)適用住房，甚至體育、旅游、衛(wèi)生、社會(huì)、福利、部分能源項(xiàng)目等是否不再列入強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，并不明確，仍然需要等待進(jìn)一步規(guī)定。具體如何與何時(shí)能夠確定“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”的范圍，根據(jù)發(fā)改委為2018版《規(guī)定》配發(fā)的文章《國家發(fā)展改革委公布<</span>必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定>》透露出的信息，國務(wù)院發(fā)展改革部門正在會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則，制訂必須招標(biāo)的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目的具體范圍，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。“目前，國家發(fā)展改革委已會(huì)同有關(guān)部門形成相關(guān)具體范圍草案，與3號(hào)令相比作了大幅縮減，擬報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后，于《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》正式實(shí)施前發(fā)布。”因此，“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”的具體范圍將在今年6月1日前公布。

但是，從目前的情況來看，至少民間投資和外商投資的商品住宅項(xiàng)目不再列入強(qiáng)制招標(biāo)的范圍已經(jīng)是大勢所趨，有些地方甚至已經(jīng)政策落地。

2017年2月21日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號(hào)）指出，“完善招標(biāo)投標(biāo)制度。加快修訂《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，縮小并嚴(yán)格界定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目范圍，放寬有關(guān)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，防止工程建設(shè)項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)“一刀切”。在民間投資的房屋建筑工程中，探索由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式。”，2018年3月19日，上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會(huì)頒布了《關(guān)于進(jìn)一步改善和優(yōu)化本市施工許可辦理環(huán)節(jié)營商環(huán)境的通知》。該《通知》第1條規(guī)定，“自主決定發(fā)包方式。在本市社會(huì)投資的房屋建筑工程中，可由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式，不再強(qiáng)制要求進(jìn)行招投標(biāo)。”

深圳市的規(guī)定走得更遠(yuǎn)，甚至規(guī)定非國有或集體投資的項(xiàng)目，可以一律由建設(shè)單位決定是否招標(biāo)。深圳市人民政府于2015年8月18日頒布的《關(guān)于建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)改革的若干規(guī)定》第7條規(guī)定，“國有（含財(cái)政性資金）或者集體資金投資的建設(shè)工程達(dá)到法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定限額標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)。

建設(shè)工程未達(dá)到應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的限額標(biāo)準(zhǔn)，但依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行政府采購的，根據(jù)有關(guān)政府采購的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行采購。交易中心應(yīng)當(dāng)定期統(tǒng)計(jì)財(cái)政性資金投資建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)數(shù)據(jù)，報(bào)送市財(cái)政部門。

不屬于上述規(guī)定的建設(shè)工程是否實(shí)行招標(biāo)，由建設(shè)單位自行決定。”

根據(jù)深圳市的上述規(guī)定，對(duì)于國有或集體資金投資的建設(shè)工程沒有達(dá)到規(guī)定限額標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目或者民間投資的與外資的工程項(xiàng)目，無論屬于什么專業(yè)的項(xiàng)目，均不進(jìn)行強(qiáng)制招標(biāo)。當(dāng)然，2018版《規(guī)定》生效及其配套規(guī)定出臺(tái)后，均應(yīng)以其要求為準(zhǔn)。

對(duì)于非國有投資的不涉及社會(huì)公共利益、公眾安全的一般工程項(xiàng)目，在2000版《規(guī)定》中就沒有列入強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，2018版《規(guī)定》仍然沒有納入，當(dāng)然應(yīng)由建設(shè)單位自主決定是否招標(biāo)。

（三）總包商選擇分包商或供應(yīng)商是否需要強(qiáng)制招標(biāo)？ 2018版《規(guī)定》第5條規(guī)定，“本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo):……。”但是上述規(guī)定并未明確，本條所說的項(xiàng)目的“勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購”，是僅指建設(shè)方直接選擇上述承包商或供應(yīng)商的情況，還是也包括總承包商選擇供應(yīng)商或分包商的情況。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和政策的規(guī)定，我們理解，應(yīng)當(dāng)僅指前者。2014年7月1日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)了《關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》，意見指出，“改革招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管方式。調(diào)整非國有資金投資項(xiàng)目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項(xiàng)目建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包，是否進(jìn)入有形市場開展工程交易活動(dòng)，并由建設(shè)單位對(duì)選擇的設(shè)計(jì)、施工等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”“工程總承包合同中涵蓋的設(shè)計(jì)、施工業(yè)務(wù)可以不再通過公開招標(biāo)方式確定分包單位。”因此，2018版《規(guī)定》所說的項(xiàng)目的“勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購”，僅指建設(shè)方直接選擇上述供應(yīng)商或承包商的情況，對(duì)于總包商選擇分包商和供應(yīng)商的情況，不屬于強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位自行決定是否招標(biāo)。

（四）2018版《規(guī)定》的性質(zhì)是行政法規(guī)還是行政規(guī)章？ 2018版《規(guī)定》是報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后由發(fā)改委正式頒布的，因此，其法律性質(zhì)到底是行政法規(guī)還是行政規(guī)章，令人疑惑。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。

法律或者國務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”

根據(jù)上述規(guī)定，對(duì)于強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)由國務(wù)院發(fā)改委會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。國務(wù)院在《國務(wù)院關(guān)于<</span>必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定>的批復(fù)》（國函〔2018〕56號(hào)）也明確指出，“國務(wù)院批準(zhǔn)《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，由你委公布，公布時(shí)注明‘經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)’?！兑?guī)定》的施行日期由你委根據(jù)實(shí)際情況確定?！兑?guī)定》施行之日，2000年4月4日國務(wù)院批準(zhǔn)、2000年5月1日原國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》同時(shí)廢止。”因此，2018版《規(guī)定》雖是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)公布，但是法律明確規(guī)定“由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂”，實(shí)際上該文件也是以發(fā)改委令而非國務(wù)院文件的形式正式頒布的（國家發(fā)展和改革委員會(huì)令第16號(hào)）。我國《立法法》第70條規(guī)定，“行政法規(guī)由總理簽署國務(wù)院令公布。”第85條規(guī)定，“部門規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布。”因此，發(fā)改委頒布的2018版《規(guī)定》是根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)所制定的，其性質(zhì)仍然是行政規(guī)章而非行政法規(guī)，該《規(guī)定》其不能與其上位法《招標(biāo)投標(biāo)法》與《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律和行政法規(guī)相沖突，也不能對(duì)上位法進(jìn)行修改。